참여연대 공익법센터(소장 박경신 교수, 고려대)는 어제(4/13) 서울북부지방법원에 현행 형법 제311조 모욕죄 조항이 헌법의 표현의 자유, 명확성의 원칙 및 과잉금지원칙 등을 위배한다며 위헌법률심판제청신청을 했다. 한편, 어제 검찰이 발표한 <인터넷악성댓글 고소사건 처리방안>은 모욕죄의 바로 그러한 위헌성을 자인한 사료라고 보며 표현의 자유 침해의 선봉에 섰던 검찰이 앞으로 모욕죄의 남용을 자제해 줄 것을 요청한다. 

 

이번 위헌심판제청신청의 신청인은 SLR카메라 관련 정보공유 온라인 커뮤니티에서 세월호참사 관련 정부대응을 옹호하는 글에 “글쓴이 일베충 맞음”이라는 댓글을 단 뒤 모욕죄로 고소를 당했다. 검찰은 이에 대해 벌금 50만원의 약식 기소 처분을 하였고 참여연대 공익법센터가 공익변론으로 지원하여 정식재판을 청구한 상태에서 모욕죄 조항의 위헌성을 묻는 위헌심판제청신청에 이르게 되었다.

참여연대는 최근의 잇단 모욕죄 악용 기획고소 피해 사례의 증가는 모욕죄 기준의 불명확성 등 위헌성이 야기한 결과라고 보았다. 단, UN자유권규약 제20조의 취지에 따라 약자에 대한 차별이나 폭력을 선동하는 발언은 쉽게 실제 차별이나 폭력으로 이어질 수 있기 때문에 관용의 범위에 있지 않다고 설명했다. 이는 기준이 모호하거나 매우 과잉한 현행 모욕죄가 아닌 차별금지법 등을 제정하고 그 안에 현행 장애인차별금지법 제32조 제3항과 같은 차별표현금지법을 만들어 규제하는 것이 바람직하다는 입장이다.

 

위헌심판제청서에서 밝힌 모욕죄의 위헌 근거는 다음과 같다. 

 

첫째, 명확성의 원칙 및 죄형법정주의에 반한다.

죄형법정주의는 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정해야 한다는 의미이다. 모욕의 개념이 모호하고 대상 범위가 광범위하여 부정적 언어나 비판적 내용의 표현은 모두 모욕죄로 처벌받을 수 있다. 주관적 감정인 모욕감의 정도를 형사처벌의 기준이 될 만큼 객관적이고 정확하게 측정할 수 없다. 모욕죄에 대해서는 법원조차 어떠한 어휘나 표현들이 금지되는지에 대한 뚜렷한 기준을 제시하지 못하고 있는 실정이다. 예컨대, "막무가내로 학교를 파국으로 몰고 간다", "추태를 부렸다", "부모님이 그렇게 가르쳤냐", “개똥철학”과 같은 표현들은 모욕죄에 해당한다고 판단한 반면, "말도 안 되는 소리 씨부리고 있네. 들고 차버릴라", "도대체 몇 명을 바보로 만드는 거야? 지만 똑똑하네... 참 나...", "너는 부모도 없냐"와 같은 표현들은 무죄로 판단되었다.   

 

둘째, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉금지의 원칙에 반한다.

특히 공적토론의 장에서 행해진 특정한 견해표명은 표현의 자유의 영역에 속하므로 명백하고 현존하는 위험이 존재하지 않는 한 폭넓게 허용되어야 한다. 그럼에도 불구하고 해학적인 풍자나 촌철살인의 비평(예를 들어, “지는 만원이라도 냈나”)도 모욕에 해당한다는 고소가 있으면 형사처벌의 대상이 되어 왔다. 어떤 의견표명이든 상대방이 듣기 싫어하는 의견일 경우, 더 나아가 정부의 정책이나 공적인 사안을 비판할 때에도 모욕적인지 아닌지 사전에 판단하고 나서 표현해야 하며, 이로 인해 표현의 자유의 위축은 자명하다.

실제로 최근에는 경찰관들조차 공권력 행사에서 발생할 수 있는 충돌 상황에서 시민들의 항의를 모욕죄를 이용해 고소하는 상황까지 발생하고 있기에 더욱 그렇다. 형법은 최후수단으로 기능해야 한다. 하지만 침해 정도를 객관적으로 측정하기 어렵고 그 경계범위가 한정되지 않은 주관적 감정 보호를 목적으로 하는 것은 목적의 정당성이 없다. 또한 굳이 최후의 수단이라 할 수 있는 형사제재를 사용하지 않더라도 사회규범을 통한 정정이나 민사소송 등 다른 수단으로 해결을 모색하는 것이 우선일 것이다. 

 

한편, 검찰은 4월13일 <인터넷악성댓글 고소사건 처리방안>을 발표하였다. “댓글 게시자 수백 명을 상대로 모욕죄로 고소한 후 고액의 합의금을 요구하는 등 고소제도 남용 사례”가 있다며 “모욕죄가 성립하기 어렵거나 가사 혐의가 인정되더라도 처벌가치가 극히 미약한 경우에는 조사 없이 각하”하겠다는 이 문건은 모욕죄가 남용될 가능성을 인정하고 기소를 자제하겠다는 취지의 긍정적인 방향으로 읽힐 수 있다. 그러나 “일베충” 한마디로 약식기소가 된 이번 위헌제청신청인이야말로 77명이 같이 고소가 된 남용사례의 피해자이다. 그럼에도 검찰이 약식기소하여 재판에 이르렀기 때문에 위헌제청에 이르게 된 것임을 감안할 때 검찰이 고소남용의 주체였음을 자성해야 할 것이다. 

 

게다가 검찰의 <처리방안>에서 고소남용의 사례로 제시된 ‘홍가혜’씨의 경우 수많은 악플을 당하게 된 것은 1년전의 세월호 MBN인터뷰 못지않게 검찰의 부당한 해경 명예훼손 기소에 힘입은 바가 적지않으며 홍가혜씨는 1심에서 무죄판결을 받았고 현재 항소심이 진행 중이다. 따라서 검찰이야말로 기소권 남용은 없었는지 자성을 해야 할 상황이다. 이 때문에 검찰이 <처리방안>에서 “고소인에 대한 비하․욕설 등이 포함되어 있으나 일회성 댓글로서 반성하고 댓글을 삭제하는 등 정상 참작 사유가 있는 경우 교육조건부 기소유예 활용”, “합의금을 목적으로 다수인을 고소한 측에서 피고소인을 협박하거나 부당하게 고액의 합의금을 요구하는 사례가 적발되면 공갈죄, 부당이득죄 등의 적용을 적극 검토”하겠다고 밝힌 점은, 검찰이야말로 자의적이고 편파적으로 모욕죄를 남용하지 않을지 우려를 불러일으킨다.