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내가 민주노총을 별로 좋아하지는 않고, 심지어 전교조가 민주노총에서 탈퇴해야 한다고 생각하는 입장이지만, 오늘 민주노총과 경향신문에 가해진 경찰의 테러는 이 나라가 어디로 가는지 땅을 치게 만드는 사건이었습니다. 사회교사로서 내가 할 수 있는 일을 하겠습니다. 우선 오늘 사태의 법적 쟁점을 정리해 봅니다. 내가 자격있는 법률가가 아니기 때문에 자세한 해설은 하지 않고 다만 참고가 될만한 조문과 판례만 급히 찾아 보겠습니다.

일단 오늘 있었던 희비극을 정리하면 이렇습니다.

1. 경찰은 철도노조 지도부 9명에 대한 체포영장을 발부 받는다. 체포영장을 가지고 있으면 이 9명을 보거나 혹은 이들의 소재가 분명하다고 판단이 드는 장소에서 이들을 체포할 수 있다.

2. 이를 근거로 경찰은 민주노총에 진입한다. 그런데 이미 9명은 그 곳에 존재하지 않는다. 그렇다면 민주노총을 뒤져서 9명이 있는지 확인하는 것은 불법인가?

그렇지는 않습니다. 이게 경찰이 자기들 행위를 정당화 하는 근거인데,

형사소송법 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의2·제200조의3·제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다. <개정 1995.12.29>
1. 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사
2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증

이게 무슨 말인가 하면, 내 친구가 다이아몬드를 훔치고 도망가다 우리 집에 왔는데, 경찰이 내 친구의 체포 영장을 가지고 왔을때 압수수색 영장 없이 내 집을 뒤져서 이 친구가 있나 없나 볼 수 있다는 뜻입니다. 이건 영화나 드라마에서 자주 나오는 장면인데, 미국 영화 보면 "FBI!"라고 외치면서 요원들이 와르르 들어왔는데 범인은 없는 그런 상황이죠.

그렇다면 오늘 경찰의 행위는 합법적인 공무 집행일까요? 글쎄요? "인권보호수사준칙(법무부현령_제556호)"이란 것이 있습니다. 이 준칙 19조의 5항과 26조의 4항을 보죠.

제19조【체포․ 구속시의 준수사항 】 피의자를 체포․구속하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
5. 체포․구속하는 과정에서 주변 사람들에게 불안감이나 위화감을 주지 않도록 노력한다.
제26조【압수․ 수색시의 준수사항 】
4. 압수․수색 과정에서 사생활과 명예, 주거의 평온을 최대한 보장하고, 특히 매장․ 사무실 등 해당 사건과 관계없는 사람들이 있는 곳을 압수․수색할 때에는 그 사람들이 불편을 느끼지 않도록 노력한다.

그러니 경향신문사가 입주해 있는 건물에, 그것도 경향신문사 문을 쳐 부수고 쌩 난리를 치고 진입한 체포구속, 압수수색은 법무부 훈령을 완전히 위반한 것이라고 봐야 하겠습니다.

그까짓 훈령이 뭐 대단한 것이냐고? 그렇지가 않습니다. 이 훈령을 위반한 수사는 불법한 공무집행이라는 판례까지 있기 때문죠다. 이 판례는 경찰이 체포 수색하는 과정에서 입은 손해에 대해 국가배상을 청구한 사례인데, 법원은 이 훈령을 근거로 이를 인정하고 있습니다.

[서울고법 2007.6.7, 선고, 2006나68348, 판결 : 상고]

[1] 국가배상책임은 공무원의 직무집행이 ‘법령에 위반’한 것임을 요건으로 하는 것이어서, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니지만, 이때의 ‘법령 위반’은 널리 위법성을 의미하고, 국가배상법상의 위법성이란 엄격한 의미의 법령 위반뿐만 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실 등의 원칙 위반도 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 것을 의미한다.
[2] 경찰공무원은 그 권한 행사시 일반적으로 국민에 대하여 손해의 발생을 방지하고 국민의 안전을 배려하여야 할 직무상 의무를 부담하고 있으므로, 이러한 직무상 의무를 위반한 경우에는 위법성이 인정되고, 근거법령에 따른 공권력의 행사라 하더라도 그에 부수되는 행위의 태양, 예컨대 공권력 행사의 방법 또는 수단 등이 위와 같은 직무상 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가한 경우에는 그 행위 전체를 위법한 것으로 평가하여 국가배상책임을 인정할 수 있다.
[3] 압수·수색 절차는 강제처분의 하나로서 원칙적으로 수사기관이 임의로 할 수 없고 법관이 발부한 영장에 의하여 하여야 하나, 예외적으로 영장 없이 압수·수색을 할 수 있는 경우를 형사소송법 제216조에 열거하고 있는데, 그 중 제1항 제1호에서 체 포영장에 의한 체포를 하는 경우 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 내에서 피의자 수사(피의자의 체포를 위한 수색 포함)를 할 수 있다고 규정하고 있고, 대검찰청에서 압수·수색에 관한 기본지침을 마련하면서 압수·수색영장의 집행시 지켜야 할 원칙으로 압수·수색의 전과정은 필요 최소한도로 실시하여야 하며 주거 및 사무실의 평온을 유지하고 온건한 방법으로 실시하여야 한다고 규정하 고 있고, 인권보호수사준칙 제19조에는 영장을 갖추지 않아도 되는 압수·수색의 경우 대상자에게 그 사유를 알려주도록 규정하고 있는바, 이는 긴급성을 고려하여 영장주의에 예외를 둔 경우라도 압수·수색 집행시 요구되는 준수사항은 압수·수색영장을 제시하는 경우와 마찬가지이고, 대상자에게 그 사유를 알려주게 함으로써 압수·수색영장을 제시하는 것과 같은 취지를 살리게 하려는 것이다.

간단히 요약하면 압수수색 영장을 집행할때 경찰은 국민의 손해를 최소화 하도록 노력해야 하며, 이를 고의든 부주의든 위반할 경우 그 압수수색 행위 전체가 모두 위법한 과정으로 간주된다는 것입니다. 또 체 포영장을 집행하기 위해 피의자가 있는 곳으로 갈때 압수수색영장 없이 들어가서 뒤질수는 있으나, 멋대로 할 수 있는 것은 아니고, 압수수색영장 집행에 적용되는 준칙, 즉 평온을 유지하는 온건한 방법으로 실시의 원칙은 동일하게 지켜져야 한다는 것입니다.

따라서 경찰은 철도노조 지도부 체포를 위해 민주노총 건물을 뒤질수는 있으나 그러나 그 방법은 온건해야 하며, 당사자가 아닌 사람들을 방해하거나 불안하게 해서는 안되며, 특히 인근의 다른 매장, 예를 들면 경향신문 등에 손해를 끼쳐서는 안되는 것입니다. 그러나 경찰은 이를 전혀 주의하지 않았고 오히려 주도적으로 행하였기 때문에 이는 불법한 공무집행이며, 따라서 민주노총 관계자나 경향신문 관계자들이 이를 막기위해 물리력을 사용했다 하더라도 공무집행 방해가 성립되기 어렵고, 당연히 경찰이 뚜드려 부수고 영업을 방해한 부분에 대해서는 국가배상이 이루어져야 합니다.